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对监察体制改革的几点思考
 

《监察法》草案公布了,监察委的设立在地方各级的推进已是箭在弦上。《监察法》一公布也引起了法律界和众多学者的争论,笔者不揣浅陋,结合自己所学的法律法规知识和党纪党规知识有几点思考。

一、关于《监察法》与《刑诉法》的关系

   按照草案的设计,监察委员会的职权是调查不是侦查,监察委员会在调查中不执行刑诉法,只有在案件调查完毕、被移交检察机关审查起诉之后,刑诉法才得到适用。刑诉法被学者、专家称为人权保障的“小宪章”(“大宪章”是指宪法),抛开人权保障来谈刑罚权的实现这是不可思议的。

从中央确定的《试点方案》以及全国人大常委会通过的《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》的内容来看,监察委员会调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为时,可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。调查终结后,对涉嫌职务犯罪的,移送检察机关依法提起公诉。

《监察法》草案对调查程序作出了更加细化的规范,对上述调查措施的实施进行了进一步解释。例如,关于留置措施,将被调查人留置在特定场所,并应当保障被留置人员的饮食、休息,提供医疗服务留置时间不得超过三个月,还设定了留置一日折抵管制二日,折抵拘役、有期徒刑一日刑期折抵的规范。刑期折抵的规定表明,留置措施在强制性上基本等同于刑事强制措施中的拘留、逮捕。再如,关于查封、扣押、冻结措施,《监察法》草案规定,监察机关在调查过程中可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件应当对全过程进行录音录像,当查封、扣押、冻结措施实施不当时,被调查人及其近亲属有权向该机关申诉。对比我国《刑事诉讼法》关于查封、扣押、冻结之侦查措施的规定,两者的实施程序、救济措施十分相似,产生的效果大体相同。

 对此,笔者认为:监察委员会的调查具有侦查之实,即剥夺了被调查人的人身自由,也侵犯了财产权等合法权益,这种调查却不受刑诉法的约束,就等于脱离了有效的法律控制,无法赋予被调查人基本的辩护权,甚至可能导致职务犯罪案件全都规避了法定的程序。

   但是,通过近几年来的司法改革,特别是通过以审判为中心的诉讼制度的改革,我国的刑事侦查程序已经发生了重大变化,不仅犯罪嫌疑人的辩护权得到更为充分的保障,律师越来越普遍地进行介入,而且侦查程序越来越受到一系列程序的限制。

  不仅如此,在拘留或者逮捕之后,嫌疑人应尽快被送交看守所羁押,讯问只能在看守所内的讯问场所进行。特别是律师介入之后,可以向侦查人员提出辩护意见,可以依法进行会见、可以进行必要的调查取证工作,可以申请变更强制措施,申请取保候审,申请进行羁押必要性审查,可以提供法律咨询,可以提出一定的申诉控告,等等。

   这显示出,我国刑事侦查程序尽管可能存在着诸多缺陷和不足,但仍然受到刑诉法的有效制约,这体现了“国家尊重和保障人权”理念的贯彻实施。而反观原来纪委监察部门调查程序,无论是在调查取证方面,还是在权利保障水平等方面,都难以达到刑事侦查的标准。不仅被调查人无法获得律师的帮助,而且调查无法受到非法证据排除规则的限制。

   更成问题的是,纪检监察部门一般将被调查人留置在没有法定依据和标准的留置场所,这里没有看守所的成熟、规范、安全的运行机制,让被调查人长时间直接面对调查人员,容易产生刑讯逼供现象,影响执政党和监察机构的声望和形象。

   对此,笔者建议:在监察委员会内部确立党纪政纪调查与刑事侦查适当分离制度。具体说来,在各级监察委员会办案调查部门内部设置两类性质的部门:一个负责党政纪调查,另一个负责职务犯罪刑事侦查。当然不是要这两者绝对分开,但案件性质上一定要有所侧重。

   前者的调查是为了查明被调查人的违反党纪政纪的问题,一经查清,可以做出党纪政纪处分,后移交刑事侦查部门进行刑事立案侦查。刑事侦查部门做出刑事立案决定后,案件就进入刑事侦查程序,完全适用刑事诉讼法的规定。

   这样一来,既保证了党政纪调查活动受到监察法的约束,又保证了刑事侦查活动受到刑事诉讼法的约束,大体兼顾了监察法和刑事诉讼法在法律体系中地位的独立、平衡、衔接。

二、关于权力与权利的关系

   监察体制改革作为一项重大的政治改革,应当妥善处理好权力与权利的关系,不能只是扩大公权力、减损私权利。我国《宪法》明文规定,被告人有权获得辩护,《刑事诉讼法》第33条将辩护权范围明确为包含侦查在内的刑事诉讼全过程,这符合法治国家的通行做法。调查虽非刑事侦查,但是职务犯罪之调查却与侦查有着同样的实质,在职务犯罪侦查权整体转隶国家监察机构之后,这项规范的效力也应直接制约国家监察权。虽然如此,但由于调查程序并非刑事诉讼程序,在被调查人如何获得辩护权的问题上应慎重考量。

首先,何为辩护权辩护,是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在刑事诉讼中,针对侦查、检察机关的追诉,根据事实和法律,在实体上和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,使其免受不公正对待和处理的一系列诉讼行为的总和。辩护一词在法律概念上具有专指性,其性质为刑事诉讼中的一类诉讼行为,而监察调查因为不具有刑事诉讼性使该阶段的获得辩护权当然不能称之为获得辩护,具体如何称呼应有全国人大在相关法律中予以明确,为了行文需要,暂且称之为辩护权吧。

其次,要明确获得辩护权的时间。根据我国《刑事诉讼法》规定,犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护人的时间最早为侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候。对于监察调查程序而言,其调查权行使并非起初就指向被调查人的犯罪行为,往往是经过大量、长期摸排、调查之后,由轻微的违法线索逐渐发现涉嫌犯罪的事实。这种办案方式使得违法犯罪的界限模糊,难以判断调查何时进入了具有侦查性质的犯罪调查之阶段。例如,在实践监督执纪问责“四种形态”的前三个阶段,不能将其理解为法律程序上的被告人,但在对被调查人采取留置强制措施之后,则应该允许被调查人有权获得辩护权

再次,要明确获得辩护权的方式。一般而言,获得的方式有两种,一是当事人聘请律师,二是由司法机关函商法律援助机构指派律师提供。有权聘请律师是获得法律帮助的核心内涵,基于“天赋人权”的理念,任何法治国家处于刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人皆天然的拥有此项权利,监察调查程序由于实质的侦查性质,亦当如此,这是实现法治国家的题中应有之义。但是由于目前我国的反腐败斗争形势严峻复杂,在这样的背景下,可以采取既确保反腐败斗争的效果又兼顾被调查人获得辩护权的方法。笔者建议,在现阶段可先由各级政府的公职律师为被采取留置措施的被调查人提供法律咨询、代理申诉等法律帮助,至少形式上要体现《宪法》第三十三条规定的“国家尊重和保障人权”;在未来时机成熟时,再考虑被调查人自己聘请律师权利的实现。

三、关于监察立案与刑事立案的关系

职务犯罪监察调查程序在查办职务犯罪的程序过程中,实质上发挥了侦查的作用。当调查终结,监察机关认为有确实充分的证据证明被调查人涉嫌职务犯罪的,必将启动刑事司法程序与之衔接。《监察法》草案对此作出了规定,对公职人员涉嫌职务犯罪,监察机关经调查认为犯罪事实清楚,证据确实充分的,制作起诉意见书,连同被调查人、案卷材料、证据一并移送检察机关依法提起公诉,检察机关依法对被移交人员采取强制措施。这一规定看似明确,但实际上可发现不少问题,首当其冲的问题在于:监察程序是如何转化为刑事司法程序的?监察程序向司法程序的转化,是尚未颁行的我国《监察法》与我国《刑事诉讼法》衔接程序的核心问题。

   虽然《监察法》草案要求监察机关将调查终结的案件移送检察机关,并要求检察机关依法进行审查逮捕,作出起诉、退回补充调查或自行补充侦查、不起诉的决定,但这不必然意味着将案件移送后,对该案的处理便自动进入了诉讼程序。只有刑事诉讼程序被开启后,监察机关的移送行为才具备刑事诉讼上的意义,而程序开启的关键即在于立案这个程序行为。

刑事诉讼的立案与监察机关的立案并非同一性质。根据《监察法》草案,监察机关立案的条件为经过初步核实,涉嫌存在违法犯罪行为,需要追究法律责任之情形,其开启的调查程序既可能是违法,也可能是犯罪,并非一定是开启刑事诉讼程序。刑事诉讼的立案才能开启诉讼程序,缺少立案程序的刑事诉讼在逻辑上是无法自圆其说的;具体地说,刑事立案程序所立之案件乃侦查与审查起诉的对象,没有涉嫌犯罪案件的“立案”,侦查与审查起诉的基础便不存在了。如果职务犯罪监察调查程序无刑事立案这一程序,其移送检察机关的起诉意见书被调查人、案卷材料、证据也并不自动形成案件,检察机关更无法依此进行审查起诉。因此,更能证明笔者在第一个问题中提出的解决方案的合理性:即在监察委内部设立的刑事侦查部门做出刑事立案决定后,案件就进入刑事侦查程序,完全适用刑事诉讼法的规定。唯有如此,审查起诉部门才有依据,职务犯罪案件的刑事诉讼程序才能继续进行。

中国人民政法大学陈卫东教授就此问题近日撰文指出“在审查起诉之前,检察机关必须依职权对监察机关移送之监察案件予以转化,按照管辖范围进行刑事立案。唯此,审查起诉方有依据,职务犯罪案件的刑事诉讼程序才能继续进行。”笔者对此持不同意见:职务犯罪案件的立案侦查权原本是由检察机关反贪局、反渎局行使的,当转隶之后,该权力自然已经顺理成章的归属于监察委,检察机关何来再次立案之权?这样做于法无据,况且极有可能会造成权力界限不清,浪费办案资源,加大办案成本,甚至诉讼程序的混乱。再者说,检察机关对监察委移交案件进行刑事立案后,由谁来行使侦查权呢,总不可能再自侦、自捕、自诉吧?那样,监察委成立还有什么意义?陈教授的初衷可能是给职务犯罪的刑事诉讼程序合法启动运行予以正名,那么在监察委里面设置职务犯罪刑事侦查部门再合适不过了。

 
 
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